Chapitre préliminaire

Chapitre préliminaire : La notion de libertés et droit fondamentaux

Section I : Signification de la notion

§1, Définition de la notion

Il y a, dans le droit positif, un vide en ce qui concerne la définition de la notion, mais ce n’est pas dire qu’il n’est pas possible de cerner cette notion.

A, Le constat : L’absence de définition formelle.

1, une expression utilisée.

On retrouve l’expression de liberté fondamentales ou droits fondamentaux dans plusieurs textes internationaux :

Ex : CEDHLF (1950)

Le terme figure dans l’intitulé de la convention, et dans le texte lui même.

Ex : Charte des droits fondamentaux, Sommet européen à Nice, (??2005 ??)

En droit interne, ce terme est utilisé par certaines décisions du conseil constitutionnel. Langage du droit : Langage utilisé par le droit positif : les législateurs, jurisprudence

Ex : Décision conseil C°l 10 et 11 octobre 1984, sur la liberté de communication des pensées et des opinions

Les décisions du conseil constitutionnel du 22/01/1990 et 13/08/1993 utilisent « droit fondamentaux de valeur constitutionnel.

1994 : « Liberté fondamentale »

Pour le CE :

CE, Ass, 8/04/1987, Ministre de l’intérieur et de la décentralisation contre Pelletier : sur la liberté d’aller et venir.

Art L521-2 Code de justice administrative : dispose que le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale.

Le juge dit toujours, si le droit est ou n’est pas une liberté fondamentale, au sens de l’article L521-2 du Code de la justice administrative.

Soit libertés fondamental soit droit fondamentaux ont utilisé par le droit

2, Une notion non définie.

Ce droit utilise des notions ou concept, les droits sont souvent pour faire une opération juridique. Le droit crée des choses. Les fait juridiques n’existent que dans le droit. Le droit crée son univers, ie le monde du droit.

Il arrive que le droit définissent la notion qu’il met en œuvre.

Ex : Loi 1987, Loi diffamation.

Souvent le droit va se contenter d’indiquer les éléments constitutifs d’une notion

Ex, pendant longtemps, la notion de SP n’a pas été définie.

S’agissant de la notion de LP, il n’y a pas de telle définition, ni dans le droit positif, ni dans le droit international.

B, l’effort : les éléments constitutifs de la notion

1, Compréhension de la notion

La notion de DF est constituée de deux grandes notions :

LF, prérogatives appartenant à la personne

Droit opposable au pouvoir, ie aux autorités publiques.

Idée 1 : Les droits appartenant à la personne.

Ce droit est présenté dans la convention des droit de l’Homme . « la haute partie contractante reconnaît à toute personne relevant de l’ordre juridique des droits et libertés définis et connu de la présente convention »

Les autres articles définissent les sources

Art 6 1ere CEDHLF «Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délais raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial.

Art 8 CEDHLF : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. » :

Plusieurs droit : droit a la vie privée, respect domicile, droit correspondance.

Art 9 CEDHLF: « Toute personne a droit a la liberté de pensée, de conscience et de religion. »

Idée 2 : Des droits opposables au pouvoir.

Cette idée n’est pas explicite dans la convention, mais elle est omniprésente, et on la retrouve dans le principe même de la reconnaissance ; ie ces droits sont reconnus par les parties contractantes du conseil de l’europe.

Les Etats membres de Conseil de l’Europe admettent par une telle déclaration que les droits qu’ils reconnaissent leurs soient opposables : Principe de la convention.

La présentation de chaque droit est sous tendue par l’idée que le droit reconnu emporte des obligations pour l’Etat ayant adhéré à la convention : Opposabilité des droits reconnus.

Ex : Art 2 : Après avoir énoncé le droit de toute personneàa la vie, ce texte dispose : « La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement». « Ne peut être » signifie bien l’opposabilité.

Art 3 : Nul ne peut être soumis à la torture, ni à des peines ou traitement inhumain ou dégradant.

Art 4 : Nul ne peut être tenu en esclavage ni en servitude

Art 5 : Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf….

Cette même idée d’opposabilité est introduite dans d’autres textes comme la charte des droits fondamentaux.

Charte de l’environnement (2004) : Texte constitutionnel. Art 7 : Toute personne a le droit, dans les limites et conditions définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement, détenu par les autorité publiques.

Autorités publiques ont obligation de communiquer les informaions en question.

Dans le droit interne français.

Le tribunal constitutionnel allemand considère les droits fondamentaux comme « des droit individuels, qui ont pour but de protéger une sphère secrète de la dignité humaine, lesquels droits assurent la protection de l’individu, à la fois contre l’administrateur, l’administration et le juges » : Idée d’opposabilité de ces droits aux autorité publiques largement entendu.

Le droit français a repris dans les année 1980 la tradition allemande, qui protégeait ces droits depuis 1949

Caractéristique de ces droits : Opposables, on peut s’en prévaloir vis a vis des personnes publique. Il existe des droits non opposables aux personnes publiques, mais opposables aux personnes privées : Droits subjectifs privés.

Il faut distinguer les LPeDF des autres, par la caractéristique d’opposabilité aux pouvoirs publics

2, Observations sur la notion

Observations sur des notions voisines, utilisées par le droit positif.

Par exemple, libertés publiques, droits de l’Homme.

Quant au fond, il n’y a pas de différence sur ces notions (Ie, quant à la signification au fond)

DUDH 1789 : Deux idées sont présentes dans le texte en filigrane :

- L’idée que les individus ont des droits

- L’idée que ces droits sont opposables au pouvoir.

C’est pour cette raison que certains auteurs utilisent indifféremment droit de l’Homme et liberté publique, droit fondamentaux, car sont identiques quant au fond.

Si la notion de droit fondamental est différentes de ses notions voisines, comme libertés publiques, c’est à d’autres égards :

Une notion, un concept juridique, a plusieurs aspects .

- Extension : Ensemble des droits

- Intension : En tant que règle, a un sens, donnée par la définition

Ex : Le concept d’Homme a une signification scientifique : composé d’idée et de caractères.

L’intension est l’ensemble des caractères.

L’extension : Classe des hommes, l’ensemble des hommes.

Extension du concept de SP est l’ensemble des SP.

Extension des LF est l’ensemble des LF

Intension des LP, DF et droits de l’Homme sont les mêmes. Droit fondamentaux opposables aux pouvoirs publics.

Ils se différencient par l’extension

Il y a des facultés qui sont des LP et qui ne sont pas des DF.

Il y a des DF (tradition allemande, et de la convention européenne des droits de l’Homme) qui ne sont pas des LP (tradition française de 1946)

Au niveau du premier élément de la définition (droit appartenant à..) les titulaires de ces droits sont entendus…. La notion de DF ajoute une définition qui comprend les bénéficiaires des droits que ne comportaient pas la notion de droit de l’Homme

Au niveau de l’opposabilité, dans la tradition de LP, « pouvoir » est entendu d’une façon : Autorité exécutive ; et dans la notion de DF, « pouvoir » est entendu de façon plus large : Opposable à tous les pouvoirs, y compris au législateur, ie à la loi, qui dans la tradition française est compétente en matière de liberté publique, et pouvait faire ce qu’elle voulait.

En droit français

Décision Cseil Col 16 juillet 1971, sur la liberté d’association. Cseil constitutionnel contrôle la conformité de la loi à la Constitution (plus préambule….)

Espèce :

Le gouvernement a préparé un projet de loi pour limiter la liberté d’association, qui est une loi (loi du 1^er juillet 1901 sur la liberté d’association) : Fondement législatif. Conseil Constitutionnel, notion liberté publique ne sont pas au dessus de la loi dans la hiérarchie des normes, Conseil Constit ne peut pas se référer à cette notion (ne s’impose pas au législateur). Il ne peut pas non plus recourir aux Droits européens des droit de l’Homme : CEDHLF par encore ratifié par la France. Le Cseil Constit veut rendre liberté d’association opposable au législateur : se réfère à la notion de PFRLR :Principes qui, dans la hiérarchie des normes, occupent une place plus élevée que la loi : Rang constitutionnel. La notion de LP ne s’impose pas au législateur.

Introduction de la notion de DF a permis au droit français d’évoluer et de soumettre le parlement à la constitution, et donc de soumettre la loi au droit.

Mais la question du gouvernement des juges (9 mbr nommés) qui peuvent mettre en échec la volonté des représentants du peuple, élus.

Contexte 1971 : Phénomène majoritaire : AN de même majorité que PR (GDG). Le parlement ne joue plus son rôle de contrôle de l’exécutif. Avec cette décision, le conseil constitutionnel met un coup de frein à ces entraves, et contrôle les décisions de l’AN (porte la loi de 1901 au niveau constitutionnel : liberté d’association)

Certaines libertés ont valeur constitutionnelle du fait de la CEDHLF : liberté réunion…

Mais conseil Constitutionnel a fait passer plusieurs loi au niveau constitutionnel pour protéger certaines libertés.

§2, Commentaire de la notion

A, Des droits appartenant à la personne.

1, la qualité de « droit » des LF (ou DF)

Les LF sont des droits : Ce sont des facultés, des pouvoirs, prérogatives, qui sont conférées à leurs titulaires par le droit positif. (signification traditionnelle de droit)

Cette précision est rendue nécessaire par le fait que les Libertés et Droits des individus opposables au pouvoirs sont également conçus comme des données ayant une existence en dehors du droit positif (théorie des droits naturels : idéologie)

Distinction droit objectif, droit subjectif :

Le langage juridique français n’est pas clair, car il y a un seul mot pour désigner deux choses distinctes : le mot « droit ».

Ex en anglais : 2 mots : Law (Droit au sens large, corps de règles) et right (droits reconnus aux individus ex : droit propriété)

LF sont des droits reconnu aux individus par le Droit. C’est le Droit au sens objectif (ordre juridique) (law) qui va reconnaître les droits (right) au sens subjectif.

L’ordre juridique fonctionne en énonçant des obligations, de faire, de ne pas faire. Et, en dehors de ces obligations, il existe une 3eme catégorie de droits : normes permissives : n’interdisent ni n’autorisent pas, mais permettent aux individus de faire des choses. Ces normes donne une autorisation pour faire, une faculté, une possibilité, un pouvoir. Ce sont ces pouvoirs que l’on appelle les droits subjectifs. C’est de cette famille de droits subjectif que les

LF font partie. Ces lois permissives donnent le libre choix au titulaire de faire quelque chose.

2, L’appartenance de ces droits à la personne

Dire que les droits appartiennent à la personne, veut dire qu’ils appartiennent aux êtres humains (pas animaux)

Les bénéficiaires de ces droits fondamentaux sont les personnes humaines. Par « Personne humaine » certains voudraient entendre les personnes physiques et morales, mais il existe des droits que les personnes morales peuvent difficilement exercer :

Ex : Droit à la vie (biologique)

Liberté d’aller et venir

Autre problème : La personne humaine pourrait être réduite à son corps : Le droit protège le corps humain (droit au respect de l’intégrité physique ; droit à la sûreté..)

Ex : Accident voiture ; dommage corporel, réparation

Mais la notion de personne humaine est plus large : Elle désigne plus que l’être physique, en tant que dépositaire de certaines valeurs fondées sur la dignité humaine. L’être physique généralement entendu est titulaire de droits fondamentaux.

L’adjectif fondamental est en ce sens : La notion de fondamentalité des droits en question : Chacun des droits fondamentaux est sensé incarner les valeurs essentielles de tout être humain. Le titulaire de ces droits n’est pas seulement autrui, mais la personne, c’est à dire un être digne de respect « comme moi même » (réciproquement) à cause de son humanité.

Ex : Allemagne nazie a privé les juifs de leur humanité : déshumanisés

Esclavage : Les noirs considérés comme des objets : Pas d’humanité

La notion de liberté fondamentale est imprégnée de valeur, d’éléments étiques, et cette notion de valeur morale, qui forme l’humanité de tout être humain, a un double rôle : Fonde l’humanité, et limite la liberté des individus.

C’est la nature humaine qui fait que tout être humain est l’égal d’autrui : Tout homme est porteur de cette valeur d’humanité.

Tout être humain a droit à sa dignité dans le droit depuis 1980’s

C’est cette qualité qui oblige les autres vis à vis de tout être humain. Cette valeur essentielle dont chaque individu est porteur a des caractères : Inaliénabilité et Imprescriptibilité.

On pourrait être tenté de penser que la dignité humaine était déjà dans la notion voisine de « liberté publique » et « des droits de l’Homme »

En 1789 : Notion de droit de l’homme était au service de la révolution bourgeoise, et de l’émancipation de cette classe montante vis à vis des autres classes (noblesse, clergé).

Plus tard, dans liberté publiques n’apparaît pas la notion de dignité humaine

A partir de 1948, DUDH : Première apparition de la notion de dignité humaine : Découle directement de la Deuxième Guerre Mondiale et de la Shoat

Loi fondamentale allemande : Met en avant la dignité humaine.

Le droit dit ce qui doit être, mais il existe une différence dans la réalité.

Ex : USA texte, mais discrimination contre les noirs

Charte ONU : 26 juin 1945 : ONU est une entreprise de paix : « Nous, peuple des NU, résolus à proclamer à nouveau notre foi dans les droits fondamentaux de l’homme, dans la dignité, et la valeur de la personne humaine. »

Sur le plan interne :

Conseil Constit. 27/07/1994 : « La sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement, et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle. » : Placé au rang le plus élevé de la hiérarchie des normes juridiques.

Dire que la personne est un être qui, à cause de son humanité dont cet être est porteur, est digne de respect, n’est pas sans intérêt et sans portée. Ce sont pour la plupart de ces droits, des prérogatives auxquelles les individus ne peuvent pas renoncer. (CE, Ass, 27/10/1995, Commune de Morsang sur orge) « Par son objet même, une telle attraction porte atteinte à la dignité humaine » qui ici est opposée à la personne même qui comptait se donner en spectacle, qu’elle le veuille ou non, son existence à l’espèce humaine lui interdit de pratiquer une telle attraction

En 2002, la commission de l’ONU pour les droits de l’Homme (devient en 2007 le Conseil des droits de l’Homme) a interdit le lancé de nain.

CSA : Pour Loft Story, se basait sur la dignité humaine et Morsang sur orge, pour interdire que les candidats soient filmés en permanence, sans aucun arrêt.

Saartjie BAARTMAN : Sud africaine avec particularité morphologique : grosses fesses et organe génital proéminent. Amenée par un anglais à Londres, enfermée dans une cage, bête de foire. Elle affirmait avoir fait le voyage de son plein gré. Morte à 27 ans, sa dépouille a été achetée par des français, et exposée au Muséum d’histoire naturelle.

Les autorités Sud africaines ont voulu son rapatriement, et elle a eu droit à des funérailles nationale en Afrique du Sud.

Espagne : Interdiction aux mannequins trop maigre de défiler (cas en Allemagne et Italie) Pas tellement dans un soucis de protection des mannequins, mais car elles servent de modèle et sont imitées par des jeunes filles

AJDA, 21/01/2008, Le maire, Le mannequin, et la protection de la dignité humaine

Appartenance de ces droits au profit de tout être humain

DUDH 1948 : Art 1 : « Tous les êtres humains ,naissent libres et égaux en dignité et en droit »

Postulat : Egalité des droits et égalité des individus en droit.

Certaines discriminations peuvent être identifiées par rapport à la notion d’égalité : pas de discrimination

Au vue de certains faits historiques : disposition pas appliquée.

Certaines catégories d’individus ont, pour des raisons propres, été exclus du bénéfice des droits dont il s’agit. Ces éléments, sur la base desquels ces individus ont été écartés sont nombreux et divers, en particulier le sexe, la couleur (race), religion, nationalité

Sexe : « Déclaration des droits de l’Homme » du 26/08/1789 : Titre souvent interprété comme voulant dire de l’homme et de la femme, ce texte pose l’égalité de ces droits.

En réalité, les révolutionnaires de 1789 refusaient d’accorder aux femmes les droits qu’ils attribuaient aux hommes. « Homme », a cette époque, ne recouvrait qu’un seul genre : Il est établi que le choix de ce terme n’est pas neutre : Pas de volonté de portée universelle de la part des rédacteurs de la DUDH

L’égalité Homme – Femme avait fait l’objet d’une discussion à l’AN, mais la majorité des députés avait écarté le principe d’égalité car pour eux, la femme n’était pas douée de raison (sauf à titre exceptionnel)

En réaction à cette attitude de l’AN, certaines femmes se sont battues pour faire admettre l’égalité des droits. Ex « Olympe de Gouges » : 1791 :Rédige déclaration des droits de la femme et de la citoyenne, ie une déclaration des droits devant s’appliquer aux femmes. Ce texte posait notamment que : « La femme naît libre et demeure égale à l’homme en droit » ; « L’exercice des droits naturels de la femme n’a de borne que la tyrannie perpétuelle que l’homme lui oppose ; Ces bornes doivent être réformées par les loi de la nature et de la raison »

Cette condition faite aux femmes n’était pas juste. Les femmes avaient activement participé à la révolution française, et s’étaient associées à la prise de la bastille, avaient formé une société des femmes révolutionnaires. Mais n’ont en France, jamais été officiellement et légalement reconnues comme citoyenne pendant la période révolutionnaire. Olympe de Gouge fut fustigé, déclarée hystérique, et guillotinée en 1793.

Aujourd’hui, beaucoup de texte portent en des termes formels qu’il y a une égalité homme femme (préambule Constitution 1946 : « Loi garantie à la femme dans tous les domaines des droits égaux à ceux de l’homme. »Appartemmo ; DUDH 1948 : art 1« Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droit » art 2 « Chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamées dans la présente déclaration sans distinction aucun, notamment… de race »)

Charte des droits fondamentaux de l’UE : Art 21 et Art 23

Race : Le facteur ethnique ne doit pas intervenir dans la reconnaissance de droits et liberté fondamentaux. Il ne doit pas y avoir de discrimination raciale.

Ex : Esclavage : Sujet tabou pendant longtemps : Régime privatif des droits et des libertés les plus élémentaires. La situation de l’esclave est une situation de non droits. (droit subjectif) Code noir : publié en 1685 régit la situation des esclaves jusqu’à l’abolition. (début traite négrière : 1525) Cette traite se systématise par la suite.

L’esclave ne dispose même pas du droit de sûreté, et de disposer de son propre corps. L’esclave n’est pas titulaire de droits ou de liberté. Les esclaves ne sont pas considéré comme des personne, mais comme des marchandises, selon les termes du Code noir « déclarons les esclaves être meubles, et comme tel entrer dans la communauté, comme du reste les autres biens » du maître. Art 28 (pas de droit de propriété) ; incapacité juridique de l’esclave (art 31)

Au contraire, sont consacrés par ce code noir, les pouvoirs du maître sur l’esclave. Ex : Art 42 « Pourront seulement les mettre lorsqu’ils croiront que leurs esclave l’auront mérité, les faire enchaîner, et les battre… » « Interdisons aux maîtres de leur donner la torture ni de leur faire aucune mutilation de membre. »

Art 43 : « Enjoignons a nos officier de poursuivre criminellement les maitres qui auront tué un esclave »

Ces articles ont ils été prévu dans un soucis d’humanité, en pensant à l’esclave ? NON. Le roi interdit certaines choses au maître pour préserver la force de travail de l’esclave, pas par humanité.

1794 : Première abolition

1848 : Seconde abolition

Ex : Delgresse : s’est battu contre le retour de l’esclavage : S’est prévalu de ses droits naturels

Ex : Ignace

Loi 14 mai 2001, à l’initiative de la député guyanaise : Tobirou : La république française reconnaît que la traite négrière à été constitutif d’un crime conte l’humanité.

Rôle Eglise : Incite les esclaves à accepter leurs conditions

CEDHLF 1950

Loi fondamentale allemande

Mais malgré ces textes, certains régimes ont eu une pratique peut conforme aux droits de l’Homme et liberté fondamentale : Ex Apartheid en Afrique du Sud : (Nelson Mandela) ; Ségrégation US. Martin Luther King

Conférence mondiale contre le racisme, 2001, Durban (Afrique du Sud)

Lutte contre le racisme est une fonction essentielle de l’ONU

Liberté religieuse :

Déclaration de 1790 : « Nul ne peut être inquiété, même pour ses positions religieuses.

Textes plus récent sont venus reconnaître la liberté religieuse à toute personne.

CEDHLF Art 9 : « Toute personne a droit à la liberté de penser, de conscience et de religion .

DUDH, Art 2 : « Chacun peut se prévaloir….. sans distinction aucune, notament… de religion »

Nationalité :

Les étrangers bénéficient du droit à ne pas être extradé lorsque la demande de l’Etat requérant est formulé dans un but politique. CE, Ass, 03/07/1996, KONE.

Cseil Constitutionnel, 09/01/1981, reconnaît aux étrangers le droit à la sûreté.

Cseil Const, 30/10/1981 : « Loi française peut accorder des droits à des étrangers alors que l’Etat dont ils sont ressortissant ne donne pas les mêmes droits aux français. (exception au principe de réciprocité)

Cseil Const, 13/08/1993, décision énumère un certain nombre de droits fondamentaux en faveur des étranger : Liberté aller et venir, liberté mariage, droit de mener une vie familiale normale, droit d’asile.

Les textes récent se sont efforcé de tirer les leçons des discriminations commises dans le passé.

DUDH, Art 2 : « Chacun peut se prévaloir….. sans distinction aucune, notamment …d’origine nationale »

Al 2 : « De plus, il ne sera fait aucune distinction fondée sur le statut politique, juridique ou international du pays ou du territoire dont la personne est ressortissante. »

Ces libertés sont des droits dont TOUS LES INDIVIDUS ont la possibilité d’exercer, et de jouir. Liste non exhaustive. Possibilité de rajouter « opinion politique » : CE, Ass, 28/05/1954, Barel : Candidat au concours entrée de l’ENA, écarté de la liste des candidats pour participer au concours. Avait soutenu comme moyen devant CE qu’avait été écarté en raison de ses opinions politiques (était communiste). CE, conscient qu’était difficile pour Barel de prouver la discrimination, CE met charge de la preuve sur administration : ministre devit se prononcer sur l’affaire : Silence du ministre. CE met en œuvre ses pouvoir inquisitoriaux du juge administratif, pour exiger de l’administration qu’elle s’explique. CE s’appuie sur la notion de droit et de liberté d’opinion.

US : Ceux qui arrivent au pouvoir chassent les administratifs qui ne se sont pas montré docile : Légal

Maccartisme (chasse aux sorcières) Mac Carthy Joseph. 1950’s. Contexte de la guerre froide. Nombreuses personnes inquiétées dans tous domaines (cinéma, chanson…)

2003 : Chine envoie son premier vassaux spatial habité : Homme qui a monté ce projet avait été banni des USA par Maccartisme.

Autre catégorie de personne avec textes spéciaux pour les protéger :

AG ONU a adopté la Convention Relative aux droits de l’enfants.

Handicapé

Détenus

Liberté individuelle : Aller et venir, croyance, correspondance…

Ces libertés sont les droits de la personne au sens strict. Ce sont les libertés à travers lesquels s’affirme l’autonomie de la personne humaine.

Libertés inhérentes à la personne humaine : Base des libertés fondamentales.

L’existence de libertés individuelles n’exclue pas l’exercice collectif de certaines de ces libertés. Les autres libertés s’affirment comme le complément des premières car elles en permettent le plein exercice.

Ex : Droit de se réunir, liberté du cinéma (composante de la liberté d’expression) liberté de recevoir ou communiquer des informations…

B, Les droits opposables au pouvoir public.

1, La spécificité de l’opposabilité

Droit spécifique à au moins deux égards :

1.1, Les sujets de l’opposabilité.

Libertés fondamentales sont des droits. Il y a des droits qui ne sont pas des libertés fondamentales : Droit subjectif

Les droits subjectifs sont opposables aux particuliers

Les libertés fondamentales sont opposables au pouvoir public, ie à la personne publique.

Certaines facultés qui sont des libertés fondamentales peuvent être bafouées par des personnes privées.

Ex : Sûreté : droit bafoué par la personne privé : Kidnapping.

Par définition, les libertés fondamentales sont des droits opposables aux pouvoirs publics.

L’exercice du pouvoir est surtout une menace pour l’exercice des libertés. La possibilité de contester la méconnaissance ou la violation de ces droits par une personne publique a été consacré tardivement.

Alors que la méconnaissance des droit subjectifs vis à vis des particuliers à presque toujours existé : Sanction pénale dans toutes les sociétés.

« Personne publique » entendue au sens large : Tout individu investi d’une qualité d’organe est une personne publique (Etat, préfets, maires, collectivité, organisme administratif..)

1.2, Les sources de l’opposabilité

Acte juridique par lequel l’Etat s’engage à respecter les droits fondamentaux.

Actes pris dans des contextes politiques particuliers.

2, Les modalités de l’opposabilité

Possibilité, selon le droit, d’exiger de la personne publique une abstention ou une prestation positive.

Abstention : Interdiction (de faire)

Obligation de faire : Prestation positive.

Pouvoir d’empêcher une personne publique par interdiction :

Arrêt CE, Société du journal l’Aurore : 1960’s, saisie de journaux par les prefets.

Période de crise : art 16 : pouvoirs exceptionnel des personne publiques.

Obligation de faire : Demande à la personne publique d’intervenir :

Ex : Pour garantir le droit à l’instruction : Etat obligé de construire des écoles et former des maîtres

Reconnaissance de droits qui entrainent pour le pouvoir une obligation de faire va fonder le juge à exiger telle ou telle prestation de l’Etat.

Ex : Jurisprudence CEDH : droit à un procès équitable (art 6 CEDHLF)

CEDH s’est appuyée sur ce droit pour rappeler à l’Etat qu’il doit trouver les moyens de garantir l’accès à la justice. Arret 9/10/1979, AIREY

Art 2 CEDHLF : droit à la vie.

L’Etat doit s’abstenir de donner la mort : Interdiction de la peine de mort : Obligation de ne pas faire à la charge de l’Etat.

L’Etat doit prendre les mesures nécessaires à la protection des personnes relevant de sa juridiction : Obligation de faire. Ex : Mettre en place une législation pénale correcte.

CEDH : « Ce droit ne met pas seulement à la charge de l’Etat des obligations de ne pas faire, mais aussi des obligations de faire. »Arrêt 28/10/1998, Osman contre Royaume Uni

Section 2 : Historique de la notion

§1, « Pré-histoire » de la notion

Cette histoire de la formation, qui est à la base de la notion de LF est à la base d’autres notions. Il y a une histoire commune. C’est parce que les notions se ressemblent que les auteurs parlent indifféremment d’elles. Les considérations d’ordre historiques montrent que tout en ayant le même sens profond, elles sont devenues autonomes. On ne peut pas réduire la notion aux droits de l’Homme.

L’idée à l’origine de libertés fondamentales s’est fondée par étape. Il faut voir les deux idées principales.

A, L’idée de droit appartenant à l’individu

On pourrait croire que l’idée que les êtres humain aient des droits a toujours exister. Cette idée a été énoncée au XVIIe siècle

1, Son inexistence avant le XVIIe siècle.

On ne trouve pas dans l’antiquité, l’idée de droits subjectifs

1.1, Le sens du mot droit avant le XVIIe siècle

Le droit subjectif que nous connaissons, est il présent dans le jus du droit romain ? Non , dans la Rome antique , jus a une autre signification. Le droit romain a subi l’influence d’Aristote. Cette façon de concevoir me droit va circuler jusqu’au Moyen Age. Dans cette conception, le mot droit renvoie à un objet et non pas à une faculté.

Cette chose est ce qui doit être due. (Michel Villety)

La détermination et l’attribution de cette chose à qui elle revient est le travail du juge. Le juge a devant lui des plaideurs qui se disputent la créance de chose (animal, terrains..)

Dans la conception antique, le problème est de déterminer le juste. Dans cette conception, le droit est une science tournée vers les choses. Ces choses peuvent être incorporelles (obligation).
Chez les auteurs de l’école moderne du droit naturel, l’homme est une abstraction, c’est un concept : l’être humain en général.

Dans les conceptions de l’antiquité, il n’y a pas d’abstraction. Les hommes sont situés.

Le droit romain ignorait la notion de droit de l’Homme. Dans la conception romaine, il n’y a pas de droit subjectif.

1.2, La primauté de la notion d’ordre

La conception d’ordre à l’époque primait sur l’individu. Dans toutes les philosophies antiques, l’ordre comme l’individu est une partie du tout administré par la nature universelle.

L’individu n’est pas une valeur en lui même, mais tient sa valeur du tout auquel il est rattaché. L’individu n’a de valeur que s’il appartient à un ordre. Chacun doit vivre selon la nature, respecter son ordre, se soumettre à son destin qui dépend de l’ordre.

Dans la vision grecque, il y a la primauté du cosmos, les individus ne disposent d’aucune sphère autonome. L’emprise de la cité est totalitaire.

Dans la Rome antique l’individu ne peut opposer le droit aux pouvoirs. L’individu est asservi à l’Etat, l’esclavage est dans l’ordre antique.

Le droit est inséparable de l’idée d’ordre. On réclame ce qui revient par rapport à on ordre.

Au MA, le régime féodal ne prévoit pas la possibilité de réclamer des droits.

Une telle vision de la Sté s’oppose à la conception philosophique selon laquelle l’individu a des droits. Cette notion de droits appartenant à l’individus va conférer une valeur à l’individu.

2, Son affirmation au XVIIe siècle

La notion de droit subjectif procède d’une autre conception. Les droits appartenant à l’homme sont le produit de la philosophie moderne qui apparaît au XVIIe siècle.

2.1, Les penseurs

Les droits appartenant aux individus sont une œuvre de non-juristes. Il s’agit d’auteurs de l’école moderne du droit naturel. Ce sont des prof de la morale de théologie. L’idée apparaît dans les écrits, notamment de deux auteurs anglais :

Thomas Hobbes (1588 – 1679) Philosophe. Il a été le fondateur de la politique moderne. Dans son ouvrage de 1651, il soutient qu’il y a une liberté naturelle de l’homme, et que chaque homme a un droit naturel sur toute chose.

John Locke (1632 – 1704) Auteur Polygraphe, a écrit sur la religion. Il affirme de façon régulière dans ses écrites que les individus ont des droits. Sa pensée va connaître une fortune historique. Il a lu Grotius et Hobbes, Lockes est imprégné du droit naturel.

Chez Hobbes, c’est le droit de tout faire qui se déduit de la loi commune dans l’état naturel.

Locke fera découler de l’état de nature des propriétés : il dégage d’autres droits

Les propriétés sont multiples et chacune d’elles limitée. Avec Locke, la liberté de l’individu devient plurielle. Il y a la propriété. Il dit que Dieu a donné la terre, et veut que les hommes fassent de la terre un bion usage, d’ou l’appropriation des fruits de la terre puis de la terre.

L’état de nature de Hobbes est guerrier. Pour Locke, l’appropriation est limitée à la capacité de consommation « Autant d’arpents de terre que l’homme peut labourer, semer, cultiver, et dont il peut consommer les fruits pour l’entretient, autant lui appartient en propre. »

Locke invoque la liberté de conscience, l’idée à la base est que l’être humain ne vie pas seulement de la propriété sur les choses, il a la liberté de conscience, le droit de chacun de mener sa vie selon ses convictions en matière de foi.

Locke a été influencé par Spinoza

Locke parlera de la liberté d’opinion, le droit de résistance des sujets à la tyrannie

2.2, Leurs sources

sources directes : Des penseurs comme Locke vont élaborer une doctrine au XVIeme siècle : « Le droit des gens »

Issue d’une idéologie espagnole : Le classique espagnol du droit des gens. (Vittoria et De Soto + Deux jésuites : Suarez et Molina)

Ce sont les fondateurs du droit des gens (jus gentum)

Vittoria a mis en relief que la communauté interne est fondée sur le droit naturel, de même que l’Etat. Il existe entre tous les peuples un droit naturel de sûreté et de communication.

La communication interne est le résultat de la souveraineté naturelle de l’Homme qui est un port universel.

Leur apport se situe donc au niveau du droit naturel. C’est à partir de la que Hobbes va penser sa liberté naturelle, et Locke va en dégager le droit de propriété, le droit de liberté, le droit du Droit.

Sources indirectes :

Vont mettre en évidence l’individu.

Nominalisme : Engendre la destruction de l’anthologie grecque (Aristote). Il va se créer un nouvel ordre anthologique. Dans la vision Grecque du monde est gravée la primauté du cosmos. Il va y avoir un contraste entre la vision nominaliste et la cosmos. Il y a une méfiance des nominaliste à l’égard de l’idée grecque qui privilégie l’ordre sur les individus, alors que le nominaliste va privilégier l’individu.

Il y a un débat au 14eme siècle qui portait sur le statut anthologique de certains objets.

Les penseurs étaient divisés : Pour certains, « universaux » = réel : Etres singuliers comme les arbres, les animaux…Ils font parti intégrante de la réalité : Les réalistes

Pour d’autre, ce sont des personnes, des êtres réel : Choses exclusivement mentales et ce sont des entités qui permettent de connaître les êtres singuliers : Les nominalistes : Ils tiennent pour réels que les individus.

Ex : Un homme permet de regrouper une entité mentale.

Les universaux sont justes des noms qu’on porte sur les choses.

Point commun avec l’anthologie réaliste : L’individu ne vaut pas intrinsèquement, mais tient sa valeur d’une entité qu’il englobe.

Chez les réalistes, ce qui caractérise un être, c’est sa participation à l’essence.

Chez les nominalistes, ce n’est pas sa prétendu participation, mais sa qualité individuelle. C’est donc intrinsèquement que tout être singulier est porteur de valeur. Tout être est singulier : irréductible aux autres.

Le christianisme :

Philosophie religieuse complexe.

C’est une doctrine essentiellement individualiste :

L’individu est revêtu d’une dignité qui lui confère une valeur fondamentale, et ce, par rapport aux institutions.

Le salut des âmes est une valeur individuelle. Ce sont les âmes qui seront sauvées, et ce sont seulement les individus qui ont des âmes.

Chaque individu mène son entreprise pou le salut de son âme.

La morale chrétienne reconnaît des droits :

Digité humaine, égalité..

Pourquoi égalité : Tous les hommes ont selon cette doctrine été crée à l’image de Dieu : Valeur suprême : Il sont donc appelés au Salut, d’ou l’idée d’égalité.

Grotius, Hobbes, Locke, Gussendhorf, et d’autres auteurs comme Descartes, Spinoza, Liebniez ont fait de Dieu la clef de voûte des droits.

Il y a une indépendance entre la pensée des auteurs et la doctrine chrétienne.

B, L’idée de droits opposables aux pouvoirs

1, L’opposabilité dans la conception du jus naturalis

1.1, la théorie philosophique

L’école moderne du droit naturel va édifier le droit sur la nature de l’Homme. Les défenseurs des droits naturels vont en faire de même : Il fond fonder les droit des individus sur la nature de l’Homme.

Toutefois, dire que le jus naturalis fonde les droits de l’homme. Ce n’est pas parce que ces droit son issus de l’homme qu’ils sont opposables aux pouvoirs.

Ex pensée de Hobbes : Point de départ

Cette pensée va conduire à se soumettre aux pouvoirs.

L’homme dans l’élément de nature bénéficie de la plus grande liberté (une liberté limité dans la possibilité d’agir)

Ce droit de l’individu se trouve impraticable dans le droit. C’est un droit précaire car vont surgir des conflits d’intérêt dans l’exercice de cette liberté pour les individus.

Liberté totale entraînerait l’anarchie : l’homme aura besoin de sécurité. Ce besoin de sécurité va être le fondement du pouvoir absolu du prince. L’homme va sacrifier sa liberté au profit du prince afin de garantir sa sécurité.

Au final, la liberté individuelle et les droits individuels de l’homme se trouvent, dans la théorie de Hobbes, inopposable au pouvoir.

Cet abandon va entamer la toute puissance du prince. Les sujets sont désarmés, ils sont abdiqués de tout droit.

Locke va donner des contre pouvoirs.

Pour Hobbes, les prérogatives viennent du prince.

Pour les autres, les prérogatives sont opposables au prince : fonder l’idée d’opposabilité des droits au pouvoir.

Avant Locke, il y a des tentatives qui vont prendre appui sur la loi divine de 1576 (Grotius)

Si la théorie de Hobbes est absolutiste, celle de Locke en revanche est un individualisme libéral.

Locke va renverser les conséquences de la théorie de Locke. Il va faire découler des droits opposables au pouvoir : Opposabilité née avec la pensée de Locke.

Pour Locke, le droit naturel n’a pas pour conséquence l’abandon des droit humains.

Ces droits vont subsister pour fonder la liberté.

Si l’Etat de nature est un droit de liberté, pour Locke, il n’est pas anarchique.

Contrairement à Hobbes, l’Etat de nature n’est pas un Etat de guerre. Cette conception se trouve dans la conception naturelle de l’Homme.

Les hommes sont libres et égaux : Nul ne peut nuire à un autre par rapport à sa vie, sa liberté… L’Etat de nature n’est plus l’Etat de misère, de guerres permanentes.

Les individus auront recours au contrat social qui peut instituer une police, une force politique dont le rôle est de garantir leur droits.

Dans le système de Locke, l’individus n’abdique qu’une partie de son droit naturel.

1.2, Le contexte politique.

Locke et Hobbes vont produire leurs réflexions dans un contexte historique donné.

Locke renverse les conséquences de la théorie de Hobbes : Il ne défend pas les même idées politiques, ni le même corps politique que Hobbes.

Hobbes avait eu recours au droit naturel et à la liberté naturelle de l’Homme, afin de justifier l’omnipotence du souverain. Historiquement, Hobbes défend le camp des Stuart. Le contexte de l’époque est celui de la montée de l’Etat moderne. Le pouvoir du prince qui s’affirme à ce moment a besoin d’un légitimation.

Locke a épousé l’autre cause politique : Résolument contre l’absolutisme. C’est un libéral. (Républicains)

Qu’est ce qui, de façon immédiate, motive Locke ? Révolution de 1788, qui à chassé un Roi Stuart : Jack II. Problème : En le chassant, avait on porté atteinte à un principe sacré ? (C’était un souverain légitime). Dans ses écrits, Locke tente de calmer ses contemporains, et apaiser leurs scrupule.

Les droits de l’Homme passent au service des sujets.(Changent de camp avec la pensée de Locke)

Caractère idéologique de la pensée de Locke, ie de la notion de droit naturel privé : Les droits de l’Homme d’après Locke, sont aménagé pour le profit d’une classe sociale, à coté de laquelle il est engagé : La bourgeoisie anglaise.

Contexte historique : Réaction au pouvoir tentaculaire de l’Etat anglais.

En décidant d’imposer dans une déclaration solennelle les droits inalié,nables et sacrés de l’Homme, les hommes de 1789 en France, faisaient référence très clairement a la philosophie des droits naturels de Locke. Révolution française est aussi révolution bourgeoise : permet de légitimer leur révolution et le renversement de l’ordre établi

2, L’opposabilité dans la conception positiviste

Comment les faiblesses du jus naturalis vont conduire à son rejet, et à fonder les droits des individus su le droit positif lui même.

2.1, Les faiblesses du jus naturalis

Le positivisme juridique est caractérisé par une délimitation nette entre le droit réel et le droit idéal, c’est à dire entre le droit tel qu’il est consacré et le droit tel qu’il devrait être. Cette philosophie scientifique établit que seuls doivent compter les faits. Or, les théories du droit naturel expriment plutôt ce qui devrait être (droit idéal) et non le droit positif.

Cette opposition n’est pas un débat simplement philosophique. Il y a un aspect pratique : Controverse sur la valeur de la déclaration de 1789. Débat à eu lieur sous la III ème République, oppose des juristes français de renom.

Pour première fois dans l’histoire constitutionnelle française, il n’y a pas eu de déclaration des droits : III ème république n’a pas de constitution en tant que telle mais trois lois qui ont tenues lieu de constitution. France avait elle néanmoins des droits dans son droit positif :Ex : déclaration de 1789 est elle toujours en vigueur ?

Les auteurs sont partagés sur cette question. Certains soutiennent que la déclaration de 1789 est toujours en vigueur. Elle devait être regardé comme un élément du droit positif français, en dépit du silence dont elle avait été l’objet par les fondateurs de la III ème République. Léon Duguit, Maurice Hauriou.

Pour Duguit, il ne fait aucun doute que « nos déclarations sont bien des lois au sens matériel, et les plus importantes, les plus solennelles de nos lois. Elles constituent des normes » de droit positif. Pour Duguit, les principes que la Déclaration contient, sont le fondement de l’ordre juridique français. Hauriou fait lui aussi référence au contenu de la déclaration, car selon lui, elle proclame des principes permanent qui ont une valeur juridique en dehors de tout texte.

Pour d’autres auteurs, la déclaration de 1789 n’a pas la valeur juridique que les premiers lui reconnaissent. Il refusent de lui accorder un quelconque prédominance en droit positif. Cette déclaration ne permet donc pas de fonder l’opposabilité du droit des individus : Pour eux, ce sont des actions courantes pour « La conscience française ». Carré de Malberg y voit aussi « des maximes abstraite ou des axiomes théoriques, en tout cas de vagues et générales affirmation, susceptible d’être appliquées par un juge. » ; Malberg se justifie en expliquant : « De deux choses l’unes : ou bien la déclaration faisait partie intégrante de la constitution, en ce cas, elle a disparu avec elle, ou au contraire, elle était distincte de l’acte constitutionnel de 1791, et elle n’a donc pas force de loi constitutionnelle puisqu’elle ne faisait qu’énoncer des concept qui ont inspirés la constitution, et non des règles de droit positif »

Conception positiviste de la déclaration de 1789 s’énonce comme la consécration des droits des individus

Ces principes sont impuissants à lier le pouvoir. Pour ces positivistes, ces principes de 1789 n’ont pas la force juridique nécessaire pour être opposable au pouvoir public. C’est pourquoi ces positivistes considéraient que les droits des individus comme des droits naturel ne constituaient pou les gouvernants, aucun garantie.

Ce qui importe pour les positivistes sont les règles de droit positif, de l’ordre juridique. Ces critiques des positivistes vont créer des querelles.

2.2, Les conséquences de son rejet.

Pour les positivistes, les droits des individus ne peuvent être que des données du droit positif. Si les liberté publiques existent, elles ne peuvent avoir d’existence que dans le droit positif : droits consacrés par le droit positif.

Dans l’approche positiviste, l’opposabilité des droits fondamentaux au pouvoir trouve son assise dans le droit positif, ie le droit posé par les actes humains, par le système juridique lui même. (Différence avec le droit naturel)

Comme les libertés publiques sont des droits opposables à l’Etat, se pose le problème du niveau de ces droit dans la hiérarchie des normes, puisque l’opposabilité de ces droits est fonction du rang qu’ils occupent dans la hiérarchie.

Absence de coïncidence entre liberté publique et droit de l’Homme. Les libertés publiques deviennent une catégorie distincte de celle des droits de l’Homme, car elles relèvent du droit positif, alors que les droits de l’Homme sont plutôt conçus comme étant issus du droit naturel : Doctrine philosophique.

« Les deux notions de droits de l’Homme et Libertés publiques sont voisines mais pourtant distinctes : Elles ne se situent pas su le même plan, elles n’ont pas le même contenu. La notion de droit de l’Homme relève de la conception du droit naturel, et au contraire, les libertés publiques sont des pouvoirs en vertu desquels l’homme, dans les divers domaines de la vie sociale, choisi lui même son comportement, pouvoir reconnu et organisé par le droit positif. »

§III, Emergence de la notion (à partir de 1945)

Idée de droit des individus opposable au pouvoir va commencer à valoir comme une liberté fondamentale, ie en tant que notion propre et autonome.

Spécificité de la notion de droit fondamental :

1^ère période : établissement de la notion

2^ème période : notion opératoire en droit positif français (utilisation effective)

A, Une existence effacée

Les libertés fondamentales ont eu une existence effacée pendant cette période, comme donnée du droit positif : Ont fait l’objet d’une déclaration.

1, La proclamation des libertés fondamentales

Cette déclaration est surtout le fait d’un texte : CESDHLF (4/11/1950) : Conseil de l’Europe. Ce texte utilise le terme de liberté fondamentale.

Le but du Conseil de l’Europe : Réaliser l’union la plus étroite entre ses membres.

Un des moyens pour l’atteindre : Sauvegarde des droits de l’Homme et liberté fondamentales

Art 1 CESDHLF : « Les hautes parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés… » Les articles suivants proclament les droits.

Cependant cette convention se réclame et se réfère à la DUDH (AG, NU, 10/12/1948)

Cette déclaration universelle est le prolongement nécessaire de la Charte constitutive de l’ONU (26 juin 1945)

DUDH fait référence à la charte : « Considérant que dans la Charte, les peuples des Nations Unies ont de nouveau proclamé leur foi dans les droits fondamentaux »

« Considérant que les Etats membres se sont engagés à assurer, en coopération avec les NU, le respect mutuel de ces droits de l’Homme et libertés fondamentales. »

C’est ici le fondement de l’opposabilité des droits : Etats se sont engagés à respecter ces droits : Ont accepté qu’ils leurs soient opposables.

Utilisation du terme « liberté fondamentale » est le fait de textes de droit international.

En France, ce terme et cette notion n’est pas utilisé par le droit interne (Cas général en Europe, sauf en Allemagne, ou la loi fondamentale allemande (constitution) se réfère à ces droits.

2, Les raisons de l’effacement de la notion

(Pourquoi, alors qu les liberté fondamentales existent déjà à d’autres niveaux, notamment européens, sont ils inexistant en France ?)

Liberté fondamentale proclamée après WWII mais leur existence a pendant longtemps été plutôt effacé, voir discrète en France : L’utilisation de la notion en France s’est avérée plutôt rare. Deux raisons :

2.1, Les faiblesses du droit européen

Droit européen : Droit de CESDHLF (1950) et droit communautaire (Traité Rome, 25/03/1957)

S’agissant de la CESDHLF : Aujourd’hui, cette convention rencontre l’adhésion générale. Le mécanisme de contrôle et de sanction applicable aux Etats signataires, institué par la convention est de nos jours le seul dispositif régional efficace en matière de protection des individus. Les Etats membres et leurs ressortissants n’hésitent plus à former un recours devant la CEDH quand des manquements à la CESDHLF sont constatés.

Ce texte est resté pendant longtemps dans l’ombre : Problème de reconnaissance de l’autorité de ce texte en droit interne (notamment français). D’ailleurs, cette CESDHLF a été ratifiée par la France le 03/05/1974 (rédigée en 1950). De plus, la France a assorti cette ratification de réserves. Quant au recours individuel, il n’a fait l’objet d’une déclaration d’acceptation (prévue par art 25 CESDHLF) que le 09/10/1981. Même après cette ratification, les juges français ont fait de la résistance vis à vis de la convention.

Ex : Cons. Const, 15/01/1975, IVG se déclare incompétent pour apprécier la conformité d’une loi à la CESDHLF

S’agissant du droit communautaire : Droit posé par traité de Rome 1957, mais pendant quelques années, reste embryonnaire, est en gestation. Le droit communautaire va mettre du temps à s’imposer aux Etats membres, et en particulier, au droit français : Attitude des juridictions françaises vis à vis de ce droit.

Ex : CE s’est refuser d’écarter l’application d’une loi postérieure, contraire à un traité. Ne l’a admis qu’en 1989, Nicolo, Ass, (20 octobre).

Ex : Ccass, dès 1975, avait déjà admis la supériorité des traité sur la loi, meme postérieur.

Ex : Cons. Const, IVG 15 janvier 1975, refuse de se déclarer compétent pour apprécier la conformité d’un loi à la CESDHLF. Cons. Const se déclare également incompétent pour apprécier la conformité de la loi à n’importe quel traité international « considérant, qu’en ces condition, il n’appartient pas au cons const, lorsqu’il est saisi par art 61 Constitution, d’examiner la conformité d’une loi aux stipulation d’un traité ou d’un accord international »

Silence du traité communautaire sur la question des droits fondamentaux : Absence de référence explicite aux droits fondamentaux dans le traité de Rome. Ce traité est strictement technique. (Etait le cas de la CECA, dès 1951, est le cas en 1957 pour le traité instituant la CEE)

L’ordre juridique communautaire, est dans son principe même, consacré à la production de normes contraignantes (ne donne pas des droits aux Etats membres) pour permettre le marché commun.

D’un autre coté, la plupart des Etat membre de la CEE adhéraient déjà à la doctrine des droits, et défendait l’idée de droit opposables dans leur tradition propres : Cas de la France, dans sa propre tradition, même si ne coïncidaient pas exactement avec droits fondamentaux.

Les constitutions nationales de ces Etats membres, garantissaient déjà des libertés.

Les juridictions, et notamment certaines cours constitutionnelles (cour fédérale allemande) avaient adopté une attitude révélatrice sur question des droits fondamentaux a l’égard du droit communautaire : Avait très tôt affirmé la « relativité du droit communautaire, aussi longtemps que la communauté européenne ne serait pas dotée d’un dispositif de garantie des droits fondamentaux » Arrêt 18 Octobre 1967, Cour fédérale allemande. Réaffirmé en date du 29 Mai 1974, Solange.

2.1, La prééminence de la notion de liberté publique en France

Le mot « liberté publique » fait son apparition sous la révolution française. Toutefois, il est utilisé dans un autre sens que celui qu’il exprime aujourd’hui. Est utilisé au singulier : « La liberté publique ». En ce sens, le terme est conçu par opposition à la liberté individuelle.

Au pluriel, le terme « libertés publiques » apparaît sous la plume d’auteurs traditionalistes, juristes et écrivains, parmi lesquels Chateaubriand.

Sous la monarchie de juillet, l’usage de l’expression au pluriel va se généraliser chez les juristes qui étudient le droit public des français.

S’agissant le droit positif, l’expression au pluriel prend place dans les texte constitutionnels pour la première fois en 1852 : Création d’un Sénat « gardien du Pacte fondamental et des libertés publiques ».

Même si le mot existe au pluriel dès les années 1820’s, c’est seulement à partir de la IIIème République qu’il va désigner les droits que nous lui attribuons aujourd’hui.

Rares seront les textes par la suite qui vont utiliser le terme de libertés publiques, et les rares le faisant ne seront adoptés que sous la IVeme République.

Ex : Contentieux : CE utilise pour la première fois en 27/03/1936, Association culturelle israélite de Valenciennes.

CE ne se réfère jamais systématiquement à la notion de libertés publiques.

Dire que les textes utilisant l’expression libertés publiques sont rares, signifie que la notion n’est pas encore à cette époque tout à fait consacrée par le droit positif. Cela explique qu’il s’agira surtout à partir de cette époque, de faire admettre le terme de libertés publiques dans le droit positif : En France, aura pour effet d’occulter la notion de liberté fondamentale.

A partir de 1950’s, toute l’énergie des juristes et de la doctrine, notamment positiviste, consistera à inscrire la notion de liberté publique dans le droit positif et donc à la faire accepter par ce droit positif.

Art 34 Constitution 1958 utilise cette expression : Confère au parlement le soin de fixer les règles concernant « Les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques »

Par la suite, 1960’s, il a fallu élever les libertés publiques dans la hiérarchie des normes juridiques, et de les élever au niveau constitutionnel.

Pour une partie de la doctrine, pour que les libertés publiques soient réellement opposables à l’Etat, il fallait qu’elles se situent au plan constitutionnel et non plus législatif.

B, Une affirmation récente.

Fait de la jurisprudence et du droit conventionnel (européen)

1, L’œuvre de la jurisprudence.

1.1, La jurisprudence européenne.

L’introduction significative de la notion dans le droit français sera le fait de la jurisprudence constitutionnelle française, mais il convient de relever préalablement le travail de promotion de ces libertés par la jurisprudence européenne. Ce travail sera celui de la CJCE

Observation : Le silence gardé par les traités communautaires sur les libertés fondamentales posait problème. En l’absence de référence explicites du traité de Rome aux libertés fondamentales, le juge communautaire sera dans un premier temps le seul à entraîner le droit communautaire dans la voix de la reconnaissance et la garantie de ces droits fondamentaux. CE juge va élaborer une jurisprudence dynamique sur ce point : Admet que les droits fondamentaux font partie des principes généraux communautaire (CJCE, 12/11/1969, Stauder)

D’autre part, cette jurisprudence communautaire va poser pour règle que « le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux dont la CJCE assure le respect. » CJCE, 17/12/1970, Internationale Handelsgesellschaft

En raison des carences du droit européen communautaire sur ce droit, la CJCE va s’inspirer et prendre appui sur le droit interne des Etats membres, qui avaient déjà une tradition dans ce domaine.

Cette juridiction communautaire va s’appuyer sur les constitutions nationales, et déclarations de droits adopté sur le plan national.

Ex : CJCE 14/05/1974, Nold : La Cour qui concède qu’elle est tenue « de s’inspirer des traditions constitutionnelles des Etats membres, et ne saurait admettre des mesures incompatibles avec les droits fondamentaux reconnus et garantis par les constitutions. »

Il est à noter le recours par la CJCE à la convention européenne, alors qu’il s’agit de deux ordres juridiques distincts. ( CEE et Conseil de l’Europe) Le juge communautaire en principe n’est pas soumis à la convention européenne, mais l’utilise pour combler le manque évident au niveau des textes communautaires.

CJCE, 28/10/1975, Rutili : Avec cette jurisprudence, la CESDHLF va avoir droit de citer dans l’ordre juridique communautaire.

C’est un texte dont l’importance sera soulignée par CJCE.

1.2, La jurisprudence constitutionnelle.

Cons const. utilise terme libertés fondamentale : décision 10 et 11 octobre 1984, 22/01/1990, 13/08/1993.

Apres le juge européen, le conseil constitutionnel fait apparaître la notion de liberté fondamentale.

Explication : Parmi les explications possibles, la première concerne la notion de liberté publique : Il existe à partir du débit des années 1970’s une demande en France, tendant à parachever l’Etat de droit, notamment en imposant le respect du droit au parlement. Dans la conception positiviste, cette demande correspond à l’idée d’élever les libertés publiques au niveau constitutionnel. En France, le législateur, fin 1960’s, ne semble plus mériter le titre de garant et de protecteur des droits des individus.

De 1958 à 1986, l’exécutif va disposer d’une majorité parlementaire : inconvénient : le parlement ne joue plus son rôle de contrôle de l’exécutif. Le parlement sera appeler « Chambre d’enregistrement »e sur ce point

1971 : Idée est de soumettre le parlement eu respect du droit afin d’assurer une meilleure garantie des droits des individus.

Se doutant que les autres grandes démocraties occidentales sont en avance sur ce point (soumission du parlement au droit) : USA, Allemagne

En raison de la tradition constitutionnelle française, le parlement bénéficie d’une légitimité et échappait à tout contrôle. Art 34 Constitution 1958 confère des domaines ou il est seul compétent pour légiférer, dont libertés publiques.

Par définition, les libertés publiques, dans la tradition française, sont des facultés d’agir, reconnues à tous les nationaux, et ont fait l’objet de statuts législatifs.

La notion de liberté publique n’est pas de nature à permettre au conseil constitutionnel de soumettre le parlement au droit. Cette notion n’était pas propre à permettre au conseil constitutionnel d’obliger le parlement a respecter les liberté fondamentales. Notion de libertés publiques présente des insuffisances quant à la fonction qu’elle peut remplis, ie elle peut servir à lier le parlement, et donc la loi.

Cons Const ne peut que recourir à une autre dénomination plus efficace pour soumettre le parlement : PFRLR, puis Liberté fondamentales à partir 1980’s

Décision du 16/07/1971, liberté d’association

A ce moment, le conseil ne pouvait par recourir à la notion de droit fondamental. Mais le Conseil Constitutionnel n’a pas non plus recours à la notion de liberté publique, alors qu’en 1971, la liberté d’association a le statut de liberté publique (avis CE, 13/12/1947 : « en conséquence rentre notamment dans la catégorie des libertés publiques, la liberté d’opinion, liberté d’association… »

Conseil Const. En 1971 : « considérant qu’au nombre des PFRLR et solennellement réaffirmé par le préambule de la constitution qu’il y a lieu de ranger la liberté d’association. »

La conséquence de cette qualification : la liberté s’impose au parlement. Du fait de cette qualification, la liberté d’association devient opposable au parlement (avant avait le statut législatif (loi 1901 avait proclamé ce droit à la liberté d’association)

Ensuite, le Conseil Constitutionnel utilise formellement le terme de liberté fondamentale mais ne l’a pas fait immédiatement.

L’expression de droit fondamental exprime mieux que les libertés publiques, leur caractère impératif.

L’idée de fondamentalité du terme dit toute l’importance qu’il faut accorder à ces droits. (aspect idéologique)

1995 : Michel Sapin, président d’une commission de l’Assemblée Nationale : « Le terme « Droit fondamentaux » est nouveau dans notre droit. Pour ma part, je l’aime, je le trouve beau et compréhensible pour l’ensemble des citoyens qui eux savent quels sont leurs droits fondamentaux qu’ils ont envie de faire respecter ». (C’est un terme qui parle plus aux gens que liberté publique

La notion de liberté publique en droit français :

La dénomination de « liberté fondamentale » se voit assigner plusieurs fonctions par le Conseil Constitutionnel : Soumettre le parlement au respect des droits en cause et en même temps, faire accepter cette soumission par le parlement lui même.

Ces expressions de droit fondamentaux et libertés fondamentales ont une fonction de légitimation des décisions prises par le conseil constitutionnel vis à vis des autres pouvoirs.

(Composition : 9 membres nommés, plus 2 ancien PR : N’émane pas du suffrage universel, pas de légitimité : Or ce sont ces 9 membres qui vont tenir en échec des lois votées par les députés issus du SUD

En recourant au terme de liberté fondamentale, le Conseil Constitutionnel donne une force plus importante à ses décisions.

Le conseil constitutionnel donne jour à une nouvelle catégorie de droit : opposables au pouvoirs : Libertés fondamentales.

Cette qualification fait que ces prérogatives bénéficient d’une priorité et d’une protection spéciale

Ces droits acquiert un statut plus élevé : niveau constitutionnel.

Les droits et libertés publiques de la tradition française vont obtenir un statu plus élevé : Niveau constitutionnel.

Cela dit, on ne saurait expliquer cette mise en valeur des liberté fondamentales par le conseil const. Par ces seules considération, et on ne saurait l’expliquer sans faire un lien avec le droit européen.

Il s’agit, pour le juge constitutionnel, d’aligner le droit français sur le droit européen.

Jusqu’en 1975, droit européen plutôt effacé (s’affirme dans 1970’s, y compris droit communautaire à travers jurisprudence CJCE : possibilité de se référer à la décision du conseil constitutionnel 1992, sur le traité de Maastricht ou le conseil admet que : « Le respect des droits fondamentaux est assuré par la CJCE »

Jurisprudence Cons constitutionnel sur les droit fondamentaux, combiné avec la jurisprudence européenne, va faire évoluer les droits des individus, opposables au pouvoir, y compris dans le domaine du droit des étrangers (Décision du 13/08/1993, Statut constitutionnel des étrangers : Vont bénéficier de droit plus élevés dans la hiérarchie des normes, alors que dans tradition française, liberté publique n’étaient attribuées qu’aux nationaux. « Si le législateur peut prendre à l’égard des étrangers des dispositions spécifique, il lui appartient de respecter les liberté et droit fondamentaux de valeur constitutionnelle, reconnu à tous ceux qui résident sur le territoire de la République. »)

La notion de liberté fondamentale permet une évolution que la notion de liberté publique avait tendance à freiner.

Sous l’effet de cette notion de liberté fondamentale, la souveraineté va céder de plus en plus. Idée de fonda-mentalité va s’accompagner d’exigence encore plus forte. : Va s’en déduire, pour le pouvoir, des obligations encore plus contraignantes.

En utilisant l’expression liberté fondamentale, le conseil constitutionnel effectue une approche terminologique avec la CEDH. C’est aussi un moyen pour cette juridiction de donner un fondement et une dimension internationale à ses décisions.

2, La consolidation conventionnelle

En Europe, on assiste à une multiplication de déclarations et de textes concernant les droits fondamentaux.

Ex : Déclaration du parlement européen, énonçant dès avril 1989 « Il importe de promouvoir la démocratie en se fondant sur les droits fondamentaux » Droit communautaire, dont les droits fondamentaux ne sont pas la vocation au départ, va participer à sa promotion.

2.1, Le traité de Maastricht.

Traité adopté par construction européenne en 1992, institue, entre autre, la dénomination Union Européenne.

De plus, par ce traité, il y a une inscription des droits fondamentaux : insertion d’une clause relative aux droits fondamentaux dans le traité du l’UE « L’union respecte les droits fondamentaux tels qu’ils sont garanties par la convention européenne des droit de l’homme et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux Etats membre, en tant que principe général du droit communautaire »

Il y a ici une référence à la CESDHLF faite par le droit communautaire.

2.2, Le traité d’Amsterdam (juin 1997)

Ce traité marque une nouvelle étape dans la construction européenne. Entré en vigueur le 1^er/05/1999

Ce nouveau traité insert les droits fondamentaux encore un peu plus dans la construction européenne. Art 6 § 1 : « L’union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l’Etat de droit »

2.3, La charte des droit fondamentaux de l’UE

Texte adopté lors du sommet de Nice le 7 décembre 2000.

Faisait partie du traité constitutionnel européen. (Refusé en France et Pays-Bas en 2005)